La location gérance qui a été pendant très longtemps un outil fiscal de transmission des entreprises individuelles, se révèle aujourd’hui dans la plupart des cas un piège plutôt qu’une solution.

La location gérance consiste pour un entrepreneur individuel à donner par bail la gestion de son entreprise à un locataire.

En général, les baux de location gérance ont une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction.

La redevance versée par le locataire doit, bien entendu, être cohérente avec la valeur du fonds de commerce et il est d’usage d’accepter qu’une redevance de 10 % de la valeur du fonds est correcte.

Tous les professionnels avisés seront extrêmement circonspects sur la mise en place de ce montage.

En effet, il y a de graves conséquences juridiques et fiscales pour le propriétaire du fonds de commerce dans le cas où le locataire n’est pas suffisamment sérieux.

En premier lieu, rappelons que les dettes des 6 premiers mois dans leur totalité sont garanties par le propriétaire du fonds et que par conséquent, ce dernier peut être amené à payer l’intégralité des engagements du 1er semestre  d’exploitation du locataire.

Cet engagement conjoint avec le locataire perdurera tout le temps en ce qui concerne les dettes relatives aux impôts directs.

Par ailleurs, rappelons que les contrats de travail ne sont pas attachés à l’employeur mais au fonds de commerce et par conséquent, si le locataire pour telle ou telle raison est amené à établir de nombreux contrats de travail, en cas de cessation de la location gérance c’est le propriétaire du fonds de commerce qui assumera la suite de ces contrats.

En conséquence, il y a lieu de prendre un grand nombre de garanties avant d’établir des contrats de location gérance.

Cependant, sans revisiter l’histoire de la fiscalité, il a été couramment mis en place des contrats de location gérance entre des personnes alliées et en particulier entre une entreprise individuelle et une société d’exploitation dont le capital était détenu intégralement par la même personne.

Ces montages, reconnaissons-le, avaient essentiellement pour but d’échapper à la fiscalité sur les plus values en cas de cession ou de cessation d’activité individuelle.

En un mot, dans bien des cas la location gérance permettait à l’entreprise individuelle de se retrouver dans le cas de l’application de l’article 151 septies qui exonère la taxation sur les plus values les petites entreprises.

Et par ailleurs, lorsqu’une entreprise individuelle avait inscrit à l’actif de son bilan des immeubles, si l’entreprise individuelle pouvait bénéficier de l’article 151 septies, les plus values réelles ou virtuelles sur les immeubles en fin d’exploitation, échappait à toute taxation.

Tous ces scénarios favorables en cas de cession d’entreprise ou de cessation, ont quasiment disparu, puisque l’application de l’article 151 septies, mais également de l’article 41 du Code Général des Impôts précisent que pour bénéficier d’exonération de taxation sur les plus values, les entrepreneurs individuels doivent procéder à une exploitation directe de l’entreprise ce qui exclut par conséquent toute forme de location gérance.

Les conséquences les plus graves sont les suivantes :

  •  l’article 151 septies du Code Général des Impôts qui prévoit que les entreprises individuelles qui ne dépassent pas un certain montant de chiffre d’affaires, ne peuvent plus bénéficier de ces exonérations si elles ont procédé préalablement à la mise en location gérance du fonds de commerce.
  • Dans le cadre des transmissions à titre gratuit des entreprises individuelles l’article 41  qui permet d’échapper également aux taxations sur les plus values, ne trouve plus à s’appliquer en cas de location gérance.

Bien que le texte sur ce point ne soit pas explicite, une réponse ministérielle BOBE précise très clairement que, dans le cas d’une location gérance, l’article 41 ne trouvait à pas s’appliquer.

Nous voyons donc que ce mécanisme de la location gérance qui devait être la panacée pour obtenir une exonération des taxations des plus values, est finalement devenu un piège qui s’est refermé sur les entrepreneurs individuels qui ont donné leur fonds de commerce à bail.

Il ne reste donc plus que deux cas où la location gérance ne sera pas synonyme de taxation automatique des plus values dégagées à la condition que le bailleur de fonds ne contrôle pas la société locataire du fonds :

  • il s’agira de l’article 151 septies A, à savoir l’exonération des plus values réalisées sur la vente d’un fonds de commerce ou artisanal dans le cas d’un départ simultané à la retraite de l’entrepreneur. Dans ce cas, même si le fonds de commerce a fait l’objet d’une location gérance préalablement au départ à la retraite, la plus value dégagée ne supportera que les prélèvements sociaux de 11,1%, bientôt 12,1 % comme ponction fiscale.
  •  L’article 238 quinttesies du CGI qui concerne les ventes de fonds de commerce dont la valeur est inférieure à 300 000 € trouvera à s’appliquer même dans le cadre d’une location gérance à la condition que le fonds eut été exploité au moins pendant 5 ans avant le début de la location gérance et que le fonds soit cédé au locataire gérant et que, bien sûr, le cédant ne soit pas partie prenante chez le cessionnaire.

Dans ce cas, la location gérance ne sera pas un obstacle à l’application de l’exonération de la taxation de la plus value.

L’exonération, rappelons-le, sera dégressive pour les fonds de commerce dont la valeur est comprise entre 300 000 € et 500 000 €.

Enfin, il reste le cas des immeubles professionnels figurant à l’actif des entreprises individuelles qui a donné son fonds de commerce en location gérance.

Il est rappelé que dorénavant, les régimes de taxation des plus values réalisées sur les biens immobiliers figurant à l’actif d’un bilan d’une entreprise individuelle pouvait bénéficier d’un régime dégressif de taxation identique au régime des plus values des particuliers.

Ce régime ne s’applique que pour la partie des plus values à long terme.

Ainsi, lorsqu’un immeuble figurait au bilan d’une entreprise individuelle depuis au moins 15 ans est cédé, la plus value pour la partie long terme ne sera pas l’objet d’une taxation.

Quid de ce régime en cas de location gérance.

Le texte indique que pour bénéficier de ce régime (article 151 septies B du CGI) l’immeuble doit être affecté à l’exploitation de l’entreprise.

L’instruction administrative du 7 mai 2008 semble préciser que l’exploitation peut s’entendre au sens large, à savoir que l’immeuble sera considéré comme professionnel s’il est utilisé par la société locataire du fonds de commerce.

Une des conditions, cependant, est que la société locataire du fonds de commerce détienne des bien de dépendance caractérisé avec l’entreprise individuelle.

Un mot, il semble que lorsque la société locataire du fonds de commerce est détenue par la même personne que celle qui est propriétaire du fonds de commerce, l’article 151 septies B peut s’appliquer.

En conclusion de ce rappel sur le mécanisme de la location gérance, soyons extrêmement mesurés dans l’application de ce mécanisme qui peut conduire à des impasses sur un plan fiscal.

Il conviendra donc, à chaque mise en place de ce mécanisme, premièrement de bien valider sur un plan juridique les responsabilités potentielles du loueur, mais également les conséquences fiscales pour ne pas tomber dans un piège infernal qui interdira toute solution optimale sur un plan fiscal.

Patrick FONDEVILA Patrick Fondevila, Expert-Comptable

ARTICLE DE PRESSE PARU DANS LES ECHOS
JUDICIAIRES GIRONDINS DU 19 DECEMBRE 2008