Comment obtenir le prix définitif ? Les différentes étapes de la fixation finale du prix.

A la différence du prix d’un fonds de commerce, qui sera en général identique à celui indiqué dans le sous-seing privé, le prix définitif de parts d’une SARL ou des actions d’une SA ou SAS peut être très différent du prix fixé dans le protocole initial.

En effet, la cession d’un fonds de commerce ne porte que sur des éléments d’actif (éléments corporels et incorporels) auxquels on ajoute une valeur de stock. Il n’y a donc aucun passif pris en compte et la valeur du fonds de commerce peut être considérée comme figée lorsque les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix au moment du sous-seing privé.

Il en va différemment d’un accord sur le prix d’une société commerciale, car dans ce cas, le prix correspond à la fois à des actifs y compris circulants, diminués de l’ensemble des dettes court terme et long terme qui évoluent bien entendu avec le temps.

En conséquence, il est bien rare que le prix définitif réglé par le cessionnaire soit identique au prix qui avait été indiqué dans le protocole d’accord initial.

Nous pouvons considérer qu’il y a trois étapes possibles dans la remise en cause du prix initialement fixé.

  • La période intercalaire. La première modification du prix viendra de la période qui s’écoulera entre la signature du protocole initial et la rédaction des actes définitifs constatant la réalisation des conditions suspensives et donc le transfert des titres.

Cette période est habituellement appelée « période intercalaire », et cette période intercalaire constatera un résultat, soit positif, soit négatif, qui viendra donc s’ajouter au prix initialement fixé, ou au contraire viendra en diminuer le montant.

Lorsqu’un protocole est signé, et que le premier prix est fixé, ce prix fait toujours référence à ce qu’il est convenu d’appeler un bilan de référence, qui permettra donc de fixer la survaleur que le cessionnaire entend accorder aux titres convoités. Cette survaleur sera égale à la différence entre le prix initial et la situation nette apparaissant au bilan de référence.

Il peut se passer plusieurs mois entre la signature du protocole et la signature définitive des différents actes, et le résultat dégagé au cours de cette période intercalaire viendra modifier une première fois le prix.

  • La garantie d’actif et de passif. Concomitamment au protocole initial, il est prévu de signer un document complémentaire intitulé « garantie d’actif et de passif ».

Ce document initial sera en principe repris de façon définitive au moment du transfert des titres. Cet acte de garantie d’actif et de passif concerne, il faut bien le dire, essentiellement les passifs qui pourraient naître postérieurement à la cession des titres, mais dont l’origine serait indiscutablement fixée antérieurement à la vente des titres. Dans ce cas là, le cédant serait amené à rembourser tout ou partie du prix encaissé lors de la cession des titres, puisque ce serait au cessionnaire de supporter un passif nouveau, dont l’origine était antérieure à la transaction.

La garantie de passif, en principe, n’est jamais fixée au-delà du prix de vente des titres, car si cela était le cas, plus aucun cédant ne cèderait son entreprise puisqu’il y aurait le risque d’avoir à débourser ultérieurement plus que le prix encaissé. La garantie de passif est donc d’un montant inférieur, ou au maximum égale à la transaction et elle est en principe limitée à 3 ans, qui représentent les prescriptions fiscales et sociales.

Il est à noter qu’une garantie de passif signée par le cédant n’a strictement aucune valeur sur un plan économique, même si sur un plan juridique, cette signature engage le cédant.

En effet, si le cédant ne conserve pas le patrimoine ainsi acquis, ou plus prosaïquement si le cédant devient introuvable, le cessionnaire aura beaucoup de mal à faire exécuter la créance qu’il détient sur le cédant.

Par conséquent, une garantie de passif, si on veut qu’elle porte tous ses effets, devra être assortie d’une garantie bancaire à première demande, ce qui permettra au cessionnaire, en cas de passif apparu après la cession, de demander à la banque d’honorer ce passif et ce sera, à la banque, bien entendu, de se retourner contre le cédant.

Compte tenu du fait qu’une caution bancaire a un certain coût et que surtout elle doit être également cautionnée par le cédant, le cédant aura tout intérêt à demander une caution bancaire la plus faible possible par rapport à son propre engagement de garantie de passif.

Enfin, si le cédant, personne physique, est amené à rembourser une partie du prix qu’il a encaissé, sur un plan fiscal, il pourra bien entendu demander sous forme de réclamation une remise de l’impôt payé sur les plus-values dégagées.La garantie de passif, en principe, va de concert avec une garantie d’actif, c’est-à-dire que dans certains cas, si des actifs viennent à naître postérieurement à la cession des titres, ces actifs viendront s’ajouter au prix.

Si le cessionnaire est une personne morale (société holding), la remise en cause du prix initial se traduira par une modification de la valeur des titres de participation et non par la constatation d’une plus ou moins value.

  • Le Earn Out. Il y a enfin un troisième niveau de fixation définitive du prix de vente d’une société commerciale.

Autant les deux premiers niveaux de calculs sont quasi systématiques (périodes intercalaires et garantie de passif), autant le troisième seuil est en pratique relativement rare.

Ce troisième seuil procède du fait que le prix d’une société commerciale est le corolaire du croisement du passé et du futur.

Par conséquent, dans toute transaction et donc négociation, le cédant fera valoir que l’entreprise a bien fonctionné jusqu’à la date de cession et que par conséquent, rien n’interdit de penser que le futur sera aussi fleurissant. Le cessionnaire, à contrario, ne retiendra que les probabilités de réussite dans le futur et, donc, la capacité bénéficiaire de la société. C’est ainsi que très souvent, le cessionnaire aura comme idée de proposer au cédant un prix plus bas que la demande et qui sera majoré d’un complément de prix si le futur correspond aux promesses du cédant. Autant dire que pour le cédant, ce genre d’accord est extrêmement dangereux, puisque la plupart du temps, les règles de calcul des capacités bénéficiaires futures seront très difficilement vérifiables par le cédant qui, par hypothèse, ne sera plus dans l’entreprise.

C’est cette opération que l’on appelle le EARN OUT, expression bien entendu qui nous vient de nos amis anglo-saxons.

En tant qu’expert-comptable, on ne peut qu’être extrêmement prudent sur ce genre d’accord, surtout si cet accord est basé sur une capacité bénéficiaire future de la société cédée (résultat d’exploitation, EBE, résultat net) car, comme je l’ai dit précédemment, le cédant n’aura plus les moyens de valider les calculs.

Il n’y a donc à mon sens qu’un seul cas où un EARN OUT peut être mis en place, c’est lorsque ce complément de prix est déterminé non pas par rapport à un élément du compte de résultat, mais par rapport à des quantités facilement certifiables.

A titre d’exemple, on pourrait imaginer qu’un fabriquant de boissons alcoolisées puissent fixer un prix lors de la cession qui sera majoré dans le temps en fonction d’un accroissement de ventes des bouteilles. Dans ce cas, le calcul ne doit pas poser de difficultés, puisque nous aurons des documents incontestables indiquant le nombre de bouteilles effectivement vendues.

Je précise que cette notion de EARN OUT qui sur un plan économique a  incontestablement une valeur, sera considérée comme un complément de prix taxable dans les mêmes conditions que l’opération initiale. En ce qui concerne l’acquéreur des titres, le complément de prix payé viendra s’ajouter à la valeur initiale des titres acquis et diminuera ainsi ultérieurement la plus value dégagée lorsque le cessionnaire deviendra à son tour le cédant.

En conclusion, il y a lieu de bien se souvenir qu’en matière de cession de titres de sociétés commerciales, le prix initialement fixé dans le protocole ne sera en principe jamais le prix définitivement payé par le cessionnaire.

Il y aura en effet une modification de ce prix initial compte tenu de la période intercalaire entre le bilan de référence et la date de cession des titres, et il y aura également une remise en cause du prix si par aventure, des passifs venaient à être connus postérieurement à la cession des titres. Ces deux niveaux de remise en cause du prix sont quasi systématiques, par contre le troisième seuil, qui est ce que l’on appelle un EARN OUT (complément de prix), est relativement rare compte tenu des difficultés qui existent pour sa mise en place.

En tant qu’expert-comptable, même si sur un plan économique, on voit bien l’intérêt d’un tel accord, il sera extrêmement risqué de le faire prévaloir dans l’intérêt du cédant.

Patrick FONDEVILA Patrick Fondevila, Expert-Comptable

ARTICLE DE PRESSE PARU DANS LES ECHOS JUDICAIRES GIRONDINS 2009