Cette technique de démembrement lors d’une donation est bien connue des juristes car elle permet indiscutablement de minorer les droits de transmission de sociétés commerciales.

Mais attention aux limites de cette opération.

De quoi s’agit-il ?

Le droit civil permet de démembrer tous les actifs lors d’une donation des parents aux enfants ou toute autre personne.

Cela signifie que le droit de propriété de chaque actif patrimonial, est composé de la nue-propriété qui est le droit de disposer du bien, et de l’usufruit qui est le droit d’user du bien et d’en percevoir les fruits.

S’il s’agit d’un immeuble, l’usufruit correspondra à l’occupation des lieux ou aux loyers, s’il s’agit de titres de sociétés commerciales, l’usufruit correspondra au moins au droit de percevoir les dividendes issus de la distribution du bénéfice de l’exercice, et s’il s’agit d’une somme d’argent, l’usufruit correspondra à l’utilisation de cet argent, ce que l’on appelle en réalité un quasi-usufruit.

Du vivant du donateur, la donation du bien avec démembrement de propriété permettra de minorer considérablement la base des calculs des droits de transmission puisque jusqu’à 61 ans, la nue propriété qui sera naturellement transmise ne représente que 50 % de la valeur du bien en pleine propriété.

Cela revient donc à dire qu’un chef d’entreprise qui veut donner uniquement la nue-propriété des titres de sa société et qui n’a pas encore 61 ans, ne paiera les droits de donation que sur une base égale à 50 % de la valeur totale du bien.

Par la suite, à chaque décade, la valeur de l’usufruit est réduite de 10 % et la valeur de la nue-propriété est augmentée de 10%.

Lorsque la donation avec démembrement de propriété porte sur des titres de sociétés commerciales, il semble préférable, lorsqu’il y a plusieurs enfants, de procéder à une donation- partage, c’est-à-dire de faire une donation égalitaire pour chaque enfant et de l’insérer dans un acte de partage, ce qui a pour mérite de figer la valeur transmise à la date de la donation sans que cette valeur puisse être remise en cause lors du rapport définitif à la succession.

Ce point, cependant, reste philosophique, on peut très bien imaginer des parents qui souhaitent que la valeur créée ou la valeur perdue des titres d’une société commerciale, soit re-répartie finalement entre l’ensemble des enfants lorsque les parents viennent à disparaître définitivement.

Rappelons enfin que lorsque le donateur usufruitier vient à disparaître, l’usufruit est réuni à la nue-propriété, c’est-à-dire, que le nu-propriétaire redevient titulaire d’un droit de pleine propriété sans qu’il y ait le moindre impôt de succession à payer.

Autre avantage de la transmission à titre gratuit de titres de sociétés commerciales

Outre le fait que des parents puissent transmettre des actions ou des parts de SARL dans le cadre d’un démembrement de propriété, il y a un autre avantage qui consiste à utiliser le pacte DUTREIL, c’est-à-dire que dans ce cas, la valeur qui sera transmise et qui servira de base au calcul des droits de donation, sera abattue de 75 %, si les signataires du pacte DUTREIL s’engagent à conserver les titres au moins 4 ans.

Il y a également un engagement de conservation collectif des titres de 2 ans, mais qui est acquis lorsque le donateur a lui-même détenu les titres au minimum 3 ans.

Cet avantage est essentiel, puisque les droits de donation comme ceux de succession sont progressifs et par conséquent le pacte DUTREIL permettra de réduire considérablement la base des droits.

A titre d’exemple, si des parents ont 2 enfants qui sont dans l’entreprise, et que les parents eux-mêmes ont moins de 61 ans, ils pourront donner, gratuitement sans payer aucun droit, une valeur de société de 3 200 K€.

En effet, la valeur de la nue-propriété jusqu’à 61 ans pour les parents ne représentera que
50 %, soit 1 600 K€ et l’application et l’utilisation d’un pacte DUTREIL permettra de diviser par 4 cette valeur soit une valeur faciale taxable de 400 K€.

Actuellement, on peut donner entre parents et enfants 100 K€ par enfant et par parent, ce qui, dans le cadre d’une famille avec 2 enfants, représente 400 K€. Donc dans l’exemple que nous venons de citer, la base des droits sera nulle.

Il y a cependant une limite à cette opération, c’est que les parents doivent bien comprendre que le démembrement des titres revient à ne conserver que l’usufruit, c’est-à-dire uniquement le droit de voter lors de l’affectation du résultat annuel et le droit sur ces résultats annuels.

A partir du moment où il y donation des titres de sociétés commerciales démembrés, le véritable propriétaire est le nu-propriétaire et les usufruitiers n’ont plus que les droits afférents aux  fruits.

On peut cependant modifier les statuts de la société commerciale et octroyer à l’usufruitier des droits supérieurs à ce que préconise le Code Civil, mais dans ce cas, les bienfaits d’un pacte DUTREIL ne sont plus applicables.

En un mot, si l’on veut profiter de l’avantage fiscal considérable de la loi DUTREIL, les usufruitiers, c’est-à-dire les parents, ne doivent se contenter strictement que de la perception des dividendes annuels.

Les limites de la donation avec démembrement des titres d’une société commerciale

Comme nous venons de le voir il est hors de question de modifier les statuts pour donner plus de prérogatives à l’usufruitier, sans quoi, l’utilisation du pacte DUTREIL n’est pas possible et par conséquent, la minoration de 75 % de la valeur transmise n’est pas applicable.

Au-delà de cet aspect, il convient de souligner que l’usufruitier n’aura un droit que sur les résultats annuels et que par conséquent, s’il y a une distribution massive de réserves que l’on peut comparer à un partage d’actif, le bénéficiaire de ces sommes sera le nu-propriétaire, c’est-à-dire en réalité les enfants qui ont été attributaires de la nue-propriété.

Cela peut, bien entendu, faire réfléchir les parents qui lors de la donation de la nue-propriété perdent tous droits sur les réserves qu’ils ont eux-mêmes accumulées.

Donner c’est donner !

Enfin, dans certains cas, un nu-propriétaire qui, par ailleurs, serait majoritaire en pleine propriété, aura la tentation, bien entendu, de ne pas décider de distribution de dividendes de façon régulière de manière à ne pas favoriser les usufruitiers et donc parfois, certains autres membres de la fratrie.

Ce genre de situation peut se rencontrer et cela conduit à conserver dans les comptes de la société des réserves importantes se traduisant par beaucoup de trésorerie, uniquement par le fait que le majoritaire en pleine propriété ne souhaite pas favoriser les usufruitiers qui sont devenus usufruitiers lors d’une donation d’actions démembrées.

En revanche un usufruitier qui a la majorité des parts en usufruit peut décider de distribuer le bénéfice sous forme de dividendes.

En conclusion, cette opération de donation avec démembrement de titres de sociétés commerciales peut trouver d’excellents arguments sur un plan fiscal et sur un plan de droit civil, mais c’est une opération qu’il convient de manier, malgré tout avec beaucoup de précautions.